“Arabuluculuk, ancak tarafların eşit konumda bulunduğu ilişkilerde kabul edilebilir bir kurumdur. Güç dengesizliğinin mevcut olduğu ilişkilerde, özellikle de aile hukukunda, uygun bir kurum değildir. Araştırmalar, aile arabuluculuğunun etkin bir çözüm sunmadığını; aksine kadınların mevcut maddi eşitsizliklerini derinleştirdiğini, toplumsal düzeyde hukuka duyulan güveni ve saygıyı zayıflattığını göstermektedir. Kadınların bir avukat aracılığıyla temsil edilmesini sağlayacak ekonomik imkânlardan yoksun olduğu durumlarda ise, bu olumsuz sonuçlar daha da ağırlaşmaktadır. Bu nedenle aile arabuluculuğu, Anayasa ile güvence altına alınmış adil yargılanma hakkına ve adalete erişimde şekli ve maddi eşitlik ilkesine aykırıdır”
Prof. Dr. Kadriye Bakırcı, aile arabuluculuğu, iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk ve Diyanet’in son hutbesi ile ilgili sorularımızı yanıtladı.
Arabuluculuk Türkiye’de ne zaman hukuki bir zemine çekilmeye başlandı?
Arabuluculuk, kabile toplumlarından itibaren var olan bir kurum. Ancak kuvvetler ayrılığı ilkesinin benimsenmeye ve modern hukuka geçişin başladığı 19. yüzyıldan itibaren yargı tekeli bağımsız mahkemelere bırakılmaya başlandı. Uluslararası düzeyde, uyuşmazlıkları çözüm tekelinin yargıya bırakılması ilkesinin bağlayıcı kaynakları, Türkiye’nin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve BM Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’dir. Bu sözleşmelere paralel olarak Anayasa’nın 36. maddesi de yargı yetkisinin mahkemeler tarafından yerine getirileceğini düzenlemektedir.
Türkiye’de arabuluculuk konusunun devlet düzeyinde ilgi görmesi, 2000li yıllardan sonraya denk gelir. Batı’da da, arabuluculuk dahil alternatif çözüm yollarının, devletin kamu hizmetlerinden elini çekme çabaları nedeniyle kabul görmeye başlaması, bu ilgiyi artırmıştır.
Aile arabuluculuğu, boşanmak isteyen kadınlar için nasıl dezavantajlar taşımaktadır? Bu sistemin getirilmesi nasıl sonuçlar doğurur?
Arabuluculuk, ancak tarafların eşit konumda bulunduğu ilişkilerde kabul edilebilir bir kurumdur. Güç dengesizliğinin mevcut olduğu ilişkilerde, özellikle de aile hukukunda, uygun bir kurum değildir. Araştırmalar, aile arabuluculuğunun etkin bir çözüm sunmadığını; aksine kadınların mevcut maddi eşitsizliklerini derinleştirdiğini, toplumsal düzeyde hukuka duyulan güveni ve saygıyı zayıflattığını göstermektedir. Kadınların bir avukat aracılığıyla temsil edilmesini sağlayacak ekonomik imkânlardan yoksun olduğu durumlarda ise, bu olumsuz sonuçlar daha da ağırlaşmaktadır. Bu nedenle aile arabuluculuğu, Anayasa ile güvence altına alınmış adil yargılanma hakkına ve adalete erişimde şekli ve maddi eşitlik ilkesine aykırıdır.
Aile arabuluculuğu ayrıca Anayasal sosyal devlet, hukuk devleti ilkelerine ve devletin adalet hizmetlerini yerine getirme yükümlülüğüne aykırıdır. Çünkü, Anayasa’nın 2. ve 5. maddeleri uyarınca Türkiye, sosyal bir hukuk devletidir. Sosyal devlet ilkesi, devlete en azından temel kamu hizmetlerini sunma, sosyal adaleti ve eşitliği sağlama yükümlülüğü yükler. Bu hizmetlerin başında ise adalet hizmeti gelir. Nitekim Anayasa’nın 36. maddesi, “Herkes yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, hukuksal uyuşmazlıklarda başvurulması gereken asıl yol, yargı mercileridir ve Anayasa bu ilkeye herhangi bir istisna tanımamaktadır.
Ne var ki uzun süredir tüm dünyada sosyal devlet ilkesinden uzaklaşma, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi ve devlet bütçelerinin büyük ölçüde silahlanmaya ayrılması eğilimi gözlemlenmektedir. Bu durum, adalet hizmetlerinin özelleştirilmesi, yeni teknolojilere devredilmesi veya arabuluculuk gibi alternatif yöntemlerin öne çıkarılması sonucunu doğurmaktadır. Oysa devleti devlet yapan temel unsurlardan biri, bağımsız ve tarafsız yargısıdır. Kamu düzenini, güvenliği ve toplumsal eşitliği doğrudan ilgilendiren yargı hizmetlerinin devlet tekelinde kalması zorunludur. Aksi halde, bu hizmetin devletin tekelinden çıkarılması hem sosyal devlet ilkesine hem de adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturur.
Kaldı ki devletin küçülme ve sosyal devlet anlayışından uzaklaşma yönündeki politikalarının bedeli, toplumda hâlihazırda ikinci sınıf vatandaş muamelesi gören kadınlara ödetilmemelidir.
Aile arabuluculuğu Anayasal maddi eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasa’nın 41. maddesine göre aile, Türk toplumunun temeli olup eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ananın ve çocukların korunması için gerekli önlemleri almak ve bu amaçla kurumlar oluşturmakla yükümlüdür. Anayasa’nın 10. maddesi ise kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğunu açıkça belirtir ve devletin bu eşitliği hayata geçirmekle yükümlü olduğunu vurgular. Ayrıca, bu amaçla alınacak tedbirler hiçbir şekilde eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Bu anayasal hükümler çerçevesinde devletin aile hukukunda da fiili (maddi) eşitliği sağlama ve pozitif önlemler alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak uygulamada devlet, ne aile hukukunda maddi eşitliği temin etmekte ne de anayı ve çocuğu yeterince koruma yükümlülüğünü yerine getirmektedir. Dahası, boşanma sürecinde aile arabuluculuğunu öngörerek yalnızca fiili eşitliği sağlamaktan geri kalmamakta, aynı zamanda Anayasa’nın öngördüğü şekli eşitlik ilkesini de ihlal etmekte ve bu ilkeye ciddi bir zarar vermektedir.
Hukuk sistemimizde aile hukukunda alternatif çözüm yolu mevcuttur, ihtiyarisi dahil arabuluculuk kurumuna ihtiyaç yoktur. Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi uyarınca avukatların; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesi uyarınca ise hâkimlerin tarafları uzlaşmaya teşvik etme yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla, ne ihtiyari ne de zorunlu arabuluculuk kurumuna ihtiyaç vardır. Özellikle güç dengesizliğinin belirgin olduğu aile hukukunda, ihtiyari arabuluculuk dahi kabul edilemez. Zira eğitim düzeyi düşük olan, bilgiye erişim imkânı bulunmayan, kırsal bölgelerde yaşayan, yoksulluk nedeniyle ulaşım sıkıntısı çeken ya da benzeri nedenlerle arabuluculuk ve olası olumsuz sonuçları hakkında yeterli bilgi sahibi olmayan birçok kadın açısından mağduriyet kaçınılmaz hale gelecektir.
İş hukukunda arabuluculukla ilgili oldukça kapsamlı eleştirel bir makaleniz var. İş uyuşmazlıklarında arabuluculuğu da kısaca değerlendirebilir misiniz?
İş uyuşmazlıklarında arabuluculuk da Anayasa’ya aykırıdır. Çünkü, Anayasa, sosyal devlet ilkesiyle ve işçileri koruyucu düzenlemeleriyle, işverenler ve işçiler arasında maddi eşitlik olmadığını kabul etmekte ve işçileri fiilen eşit olmadıkları işverene karşı koruyucu düzenlemeler öngörmektedir. Anayasa’nın çalışma yaşamına ilişkin hükümleri ve tüm iş hukuku, işçiler ve işverenler arasındaki maddi eşitsizlik temeline dayalı olarak şekillenmiştir. Dolayısıyla devletin, işveren karşısında zayıf konumda olan işçileri iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk mekanizmasına terk etmesi, sosyal devlet ilkesine ve devletin işçileri koruma yükümlülüğünü aykırıdır.
Onun haricinde, yukarıda güç eşitsizliği olan ilişkilerde arabuluculuğun uygun olmadığı, aksi durumda Anayasa ile güvence altına alınmış adil yargılanma hakkına ve adalete erişimde şekli ve maddi eşitlik ilkesine aykırılık; Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesi uyarınca hukuk sistemimizde alternatif çözüm yolunun mevcut olduğu, ihtiyarisi dahil arabuluculuk kurumuna ihtiyaç olmadığına ilişkin aile arabuluculuğu için söylediklerim, iş uyuşmazlıkları için de geçerlidir.
Diyanet İşleri Başkanlığı’nın hutbesi ile ilgili görüşleriniz nedir?
Diyanet İşleri Başkanlığı bir kamu kurumudur ve çalışanları Devlet memurudur.
Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca, Anayasa hükümleri herkesi bağlar.
Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesi uyarınca, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir; kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir; Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür; Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu madde 3 uyarınca, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.
Devlet Memurları Kanunu madde 7 uyarınca, Devlet memurlarının siyaset yapması ve görevlerini yerine getirirken her türlü temele dayalı ayrımcılık yapması yasaktır.
Medeni Kanun, miras hukukunu düzenlemektedir.
Bu kadar düzenlemeye rağmen, hutbede cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılmış olması, kadınlara “siz eşit vatandaş değilsiniz” mesajı verilmesi, bırakın maddi eşitliğin, kanun önünde eşitliğin (şekli eşitliğin) bile kadınlara çok görülmesi, anlaşılabilir bir durum değildir.
Söyleşi: Nisan Çıra
